.Justiça considera Exame da OAB inconstitucional e libera inscrição de bacharel
O juiz federal Julier Sebastião da Silva, titular da 1ª Vara da Justiça Federal de Cuiabá (MT), concedeu liminar determinando que a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) inscreva o bacharel em direito Davi Soares de Miranda como advogado sem exigir aprovação no Exame de Ordem. O estudante ingressou com um mandado de segurança em outubro de 2009 e agora teve o pedido deferido pelo magistrado – que seguiu o mesmo entendimento do desembargador Vladimir Souza Carvalho, do TRF-5 (Tribunal Regional Federal da 5ª Região), que considerou a aplicação do exame inconstitucional.
Leia a íntegra da sentença
Processo nº: 2009.36.00.017003-8
Classe 2100: Mandado de segurança individual
Impetrante: Davi Soares de Miranda
Impetrados: Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Mato Grosso e Presidente da Comissão de Estágio e Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Mato Grosso
SENTENÇA
Trata-se de Mandado de Segurança ajuizado por DAVI SOARES DE MIRANDA, devidamente qualificado nestes, em face de ato praticado pelo PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL MATO GROSSO e PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL MATO GROSSO, objetivando compelir os Impetrados a anular a questão 96 atinente à primeira fase do Exame de Ordem 2009.2, ante a existência de erro material, possibilitando a inscrição do Impetrante nos quadros da OAB, caso logre aprovação na 2ª fase do certame.
Segundo a inicial, o exame previsto pelo art.8º, IV, da Lei nº 8.906/94 é inconstitucional, o que lhe garante o manejo do mandado de segurança. No mérito, aduz que a questão 96 contém vício, pugnando assim por sua anulação, com a atribuição da pontuação pertinente. Com a inicial, vieram procuração e os documentos de fls. 14/57, sendo deferido o pedido de concessão de Justiça Gratuita (fl.60).
A liminar restou deferida às fls. 58/60.
Notificada, a Autoridade coatora prestou informações (fls.67/73), alegando, em síntese, que descabe ao Judiciário a aferição do critério de avaliação de provas, inexistindo assim ato ilegal a ser reparado.
O MPF manifestou-se às fls. 75/76.
É o sucinto relatório, consoante o qual, decido.
FUNDAMENTAÇÃO
A rigor, não compete ao Judiciário promover a correção e/ou validação de questões de provas de concursos em geral, sob pena de substituição à banca examinadora para reexaminar critérios subjetivos de correção e revisão de provas, ocasionando indevida incursão no mérito administrativo. Na esteira da jurisprudência do STJ, o controle jurisdicional sobre questões de concurso é excepcional, admitindo-se-o apenas e tão somente nos casos de manifesto e grosseiro equívoco.
Na vertente hipótese, é o que pretende o Impetrante, no tocante a questão 96 atinente a primeira fase do Exame de Ordem 2009.2, ante a existência de erro material, cuja aprovação constitui um dos requisitos para se ver habilitado ao exercício da advocacia, nos termos do art. 8º, IV, da Lei 8.906/94.
Conquanto objetivamente e, em análise perfunctória efetivada em sede de medida liminar, tenham sido examinadas questões atinentes aos critérios de correção do certame, cumpre, neste momento, perscrutrar todos os requisitos e elementos que compõem o conflito instaurado entre as partes, segundo os parâmetros constitucionais e legais aplicáveis à espécie.
A Constituição Federal garante, em seu art. 5º, XIII, o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Dispõe ainda que é da União a competência privativa para legislar sobre a organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício das profissões (art. 22, XVI).
De sua vez, ao tratar da Ordem Social, no Capítulo III, Seção I, o art.205 da Magna Carta expressamente disciplina que a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, contempla o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. E, é para garantir a consecução dos três objetivos reportados, que o art.206 alberga, entre seus princípios, a garantia de padrão de qualidade (VII), bem como a autorização e avaliação de qualidade pelo Estado em relação ao ensino prestado pela iniciativa privada (art. 209, II).
Depreende-se, assim, que o sistema constitucional está a disciplinar tanto o exercício profissional quanto a habilitação/qualificação para o trabalho. A Constituição Federal dá origem para duas normas distintas, quais sejam, aquela que se volta à fiscalização e organização das profissões e, outra, que regula o processo de formação do profissional. Esta última, atividade precípua, dever do Estado, é por ele disciplinada, segundo o extraído dos dispositivos retro, e tem na Lei de Diretrizes e Bases – LDB o seu mecanismo de realização, norma esta a dar o devido trato à política de ensino nacional. Já a regulamentação acerca do exercício das profissões, de competência privativa da União (art. 22, XVI), em geral, está reservada às leis especificas, as quais delegaram aos respectivos conselhos a sua fiscalização, tendo estes a natureza jurídica de autarquia. Ou seja, a Carta Política expressamente distingue a política educacional, inclusive reservando autonomia administrativa e didática às universidades, do exercício das profissões legalmente regulamentadas, sendo fixada a fiscalização do exercício destas aos conselhos profissionais específicos.
Da necessária digressão às normas constitucionais, extrai-se que o cerne da questão consiste, em um primeiro momento, em aferir-se o tipo de atividade que se está a assegurar (habilitação/formação profissional ou exercício profissional), para, daí, observar se as normatizações infraconstitucionais obedeceram aos primados da competência e da legalidade, conforme encartados na Constituição Federal.
A percepção das diferentes atividades exercidas é que deve nortear a função do Legislador quanto à sua esfera de competência.
No que pertine à formação de profissionais, conforme extrai-se da Magna Carta, constitui-se esta em atribuição/dever do Estado, submetida a mecanismos de controle de qualidade dos serviços de ensino prestados. É do Ministério de Educação e Cultura a atribuição de organizar, fiscalizar e autorizar o funcionamento dos cursos superiores, aptos, a seu término, a disponibilizarem ao mercado de trabalho os profissionais nas mais diversas áreas (art. 214, CF). Tanto é assim que os diplomas universitários obtidos em instituições de ensino estrangeiras necessitam de revalidação por instituições nacionais para que o seu titular possa exercer sua profissão no País. Não pode o Estado, nos estreitos limites constitucionais, delegar o citado dever a terceiros, o que inclui eventual corporação.
Assim também o é o curso de Direito, destinado a habilitar operadores nessa área profissional. É certo que referida formação propicia ao graduado acesso a algumas carreiras públicas específicas (magistratura, promotoria, defensorias, procuradorias públicas etc), desde que atendidos os requisitos constitucionais, dentre os quais, o acesso por concurso público (art. 37, II). Nesse mesmo terreno, podem ser citadas carreiras como a de auditores e fiscais, que exigem formação técnica superior em alguns cursos, dentre os quais, o de Direito, mas que também têm o seu acesso mediante concurso público de provas e títulos. A exigência de certame público é de ordem constitucional, não para atestar uma determinada habilitação profissional, mas sim para o provimento em um cargo ou emprego público.
Conquanto constitua a advocacia atividade indispensável à administração da Justiça (art. 133, CF/88), não possui aquela natureza jurídica de cargo público ou assemelhado, cujo acesso decorreria de concurso público de provas e títulos. Ao contrário das demais carreiras albergadas pelo Capítulo IV da Carta Constitucional, também previstas como essenciais à Justiça (Ministério Público, art.127, §2º; Advocacia Pública, art. 131, §2º; e, Defensoria Pública, art. 134, § 1º), a Constituição Federal não contém a exigência em questão quanto à advocacia. Quis, por certo, dizer diferente do que assentou quanto às outras funções, não cabendo à legislação infraconstitucional estabelecer requisitos que já restaram dispensados pela Lei Maior, em atenção aos demais princípios que a norteiam (dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho, livre exercício da profissão, isonomia etc).
Admitir-se entendimento em contrário seria compactuar com a esdrúxula idéia de que um bacharel em direito, devidamente habilitado por uma instituição de ensino, considerando-se a legislação atual (Lei nº 8.906/94), se não se interessar em exercer uma carreira pública, submetendo-se a concurso público, não pode exercer nenhuma outra profissão, uma vez que deverá prestar o exame de ordem para ser declarado habilitado ao exercício da advocacia (profissão de caráter privado, ainda que reconhecida como essencial à Justiça). A necessidade da prévia aprovação no exame de ordem fere claramente a isonomia frente às demais profissões legalmente regulamentadas. O certificado de conclusão do ensino pelas instituições de ensino superior possibilita o livre exercício profissional, à exceção da advocacia (ao menos considerando-se os requisitos de ordem técnica). Na verdade, a Lei nº 8.906/94 invade a competência da União quanto à regulamentação/certificação da atividade de formação técnica para o trabalho, reservada com exclusividade à Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394/96), e a autonomia didática/acadêmica e administrativa das universidades.
Merecem transcriçãoin verbis os dispositivos aplicáveis ao vertente conflito:
“Art. 43. A educação superior tem por finalidade:
I...omissis....
II - formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua;.....
Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.” Registre-se que nem sempre foi assim!
Antes da alteração legislativa de 1994, promovida pela Lei 8.906 (o Estatuto da Ordem dos Advogados), admitia-se o exercício da advocacia sem o referido exame. Este, embora previsto, possuía natureza supletiva, sendo exigido tão-somente àqueles acadêmicos que não cursavam a disciplina de prática forense (estágio profissional) por motivo de incompatibilidade. Destarte, em complementação à formação acadêmica, o discente se submetia ao exame. A situação já não mais vigora, haja vista a obrigatoriedade em se cursar as disciplinas afetas à prática profissional, assim como ocorre em outras profissões regulamentadas.
Atualmente, o exame de ordem adquiriu natureza jurídica diversa – seletiva, tal qual um concurso público voltado ao preenchimento de cargo público ou assemelhado. A interpretação sistemática da Constituição Federal, contudo, fulmina impiedosamente a transmutação normativa do exame em questão. A pretexto de se regular o exercício profissional, o inciso IV do art. 8º da Lei nº 8.906/94 está a impedir o acesso dos bacharéis de direito ao exercício da advocacia, instituindo uma lucrativa reserva de mercado aos advogados já estabelecidos.
A Carta da República, por evidente, não submete o exercício da advocacia a qualquer concurso.
Argumentos acerca da qualidade do ensino prestado pelas inúmeras instituições educacionais, a despeito de sua importância, não se mostram revestidos de juridicidade a autorizar a Ordem dos Advogados do Brasil a substituir o Estado, a quem compete atestar e certificar a qualidade da educação e sua materialização. Existe, na verdade, uma reserva de mercado, ante o extenso número de reprovações amplamente divulgado pela mídia (média nacional de 80%). Em Mato Grosso, estima-se que 93% dos inscritos no exame de ordem não logram êxito. Como resultado, milhares de diplomados, bacharéis em instituições reconhecidas são lançados em um limbo profissional, já que não são nem estagiários e nem advogados. Permanecem, aos milhares, em escritórios de advocacia, sem qualquer vinculação trabalhista adequada, submetendo-se, por vezes, a pisos salariais não condizentes com o trabalho que desempenham. Pior, acabam pagando percentuais altíssimos a profissionais registrados (até 50% do valor dos honorários), para que estes subscrevam eventuais petições. E, sobre tal aspecto, infelizmente, as notícias acerca da atividade fiscalizatória da OAB são ínfimas. É uma realidade para qual não se pode fechar os olhos. Os bacharéis em Direito passam a ocupar a categoria de “estudantes para exame de ordem”, limbo este que pode permanecer ad eternum, tornando inócuos os recursos públicos destinados à instituição e manutenção dos cursos de Direito, já que profissionais formados pelas universidades estão impedidos de obter o registro profissional sem a prévia aprovação em exame de ordem.
Certames são realizados, mediante terceirização a instituições privadas, sem que haja qualquer controle estatal sobre tais atividades. Aliás, é de se ressaltar que todos os outros cargos públicos que são constantemente invocados para justificar a necessidade/legalidade do exame sofrem controle pelos órgãos superiores, bem como a necessária fiscalização do Tribunal de Contas e do Ministério Público, o que não ocorre em absoluto com a Ordem dos Advogados do Brasil quanto à forma e recursos financeiros envolvidos no exame de ordem.
As taxas de inscrição somam montantes consideráveis, que aportam aos cofres da OAB, sem qualquer controle estatal, bem como é flagrante a ausência de transparência e publicidade nas provas, ferindo-se de morte princípios tão caros ao Estado Democrático de Direito. Registre-se que não se está aqui buscando aviltar a importância constitucionalmente assegurada à OAB, mas tão-somente garantir-se o postulado constitucional que delega ao Estado atestar a sua educação, e não a um órgão fiscalizador do exercício da advocacia.
A forma adquirida pelo exame de ordem, conforme acima descrita, pode acarretar que um filho de uma família pobre, que investiu seus parcos recursos na formação daquele, após lograr a conclusão do curso de Direito em uma universidade pública, custeado pelo Estado, venha a ter obstado o exercício da advocacia pelo simples fato de não ter sido aprovado em exame de ordem. Ou seja, a sua família gastou seus recursos em vão, assim como o Estado ao prover a existência da vaga no curso de Direito e a manutenção do discente durante o período de ensino. Mesmo com os recursos familiares e oficiais, o bacharel em direito não seria advogado, mas sim habitaria o limbo acima citado, “estudante para o exame de ordem”. Inadmissível, por certo, o absurdo ora imaginado.
Por fim, atento ao pedido mediato, obter a inscrição nos quadros da OAB, cabe, primeiramente, a análise da constitucionalidade da exigência do exame de ordem (art. 8º, IV e §1, da Lei 8.906/94), que afasto, incidentalmente, ante a usurpação de competência da atividade estatal de regular e fiscalizar a formação técnica profissional e o ensino lato sensu.
Já em relação as demais questões impugnadas, deixo de apreciá-las, tendo em vista que o afastamento da exigência do exame da ordem já contempla o pleito do Impetrante.
Dispositivo
Com efeito, concedo a segurança vindicada para afastar a exigência do exame de ordem, prevista no art. 8, IV, da Lei nº 8.906/94, e determino ao Impetrado que proceda à inscrição do Impetrante no quadro de advogados da OAB/MT, se por outro motivo não houver o impedimento, observando-se as formalidades próprias ao referido ato.
Custas finais pelo Impetrado. Honorários advocatícios indevidos (súmulas 512/STF e 105/STJ).
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Cuiabá, 22 de fevereiro de 2011.
JULIER SEBASTIÃO DA SILVA
Juiz Federal da 1ª Vara
A decisão que valia para dois bacharéis do Ceará, no entanto, foi derrubada pelo presidente do STF (Supremo Tribunal Federal), ministro Cezar Peluso, após análise do pedido da OAB.
Para fundamentar sua decisão, o juiz Julier Sebastião afirmou que “a Constituição Federal garante, em seu artigo 5º, XIII, o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Dispõe ainda que é da União a competência privativa para legislar sobre a organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício das profissões (artigo 22, XVI)”.
Segundo o magistrado, o Exame de Ordem, atualmente, adquiriu natureza jurídica “seletiva, tal qual um concurso público voltado ao preenchimento de cargo”. Para ele, a interpretação da Constituição “fulmina impiedosamente a transmutação normativa do exame em questão”.
Além disso, a lei que determina a necessidade da aprovação no exame para o exercício da profissão (inciso IV do artigo 8º da Lei 8.906/94) estaria “impedindo o acesso dos bacharéis de direito ao exercício da advocacia, instituindo uma lucrativa reserva de mercado aos advogados já estabelecidos”, argumentou o magistrado.
Segundo informações da OABB/MNBD (Organização dos Acadêmicos e Bacharéis do Brasil e Movimento Nacional dos Bacharéis de Direito), a decisão, por ser de um juiz federal, teria validade em todo o território nacional. Entretanto, a sentença em mandado de segurança tem efeito individual e não há na sentença decretação de efeito para todos os bacharéis, sejam do Mato Grosso ou de outros Estados ou regiões.
De acordo com as entidades, para isso acontecer seria exigido uma decisão “com efeito ERGA OMNES”, ou seja, válido para todas as pessoas na mesma situação, mesmo que não sejam parte na ação analisada.
A decisão foi tomada na tarde da última terça-feira (22/2) e divulgada hoje (23/2) pela OABB/MNBD.
No Supremo
A decisão do desembargador Vladimir Souza Carvalho, do TRF-5, que julgou o Exame de Ordem inconstitucional, foi suspensa pelo ministro Cezar Peluso e, agora, a Suprema Corte aguarda para discutir em plenário o Agravo Regimental interposto para que a outra parte do processo possa expor seus argumentos e fundamentações sobre a inconstitucionalidade do Exame.
